上诉人（原审被告）：佛山市全友卫浴有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇季华西与紫洞交汇处中国陶瓷产业总部东区B座02栋。

　　上诉人佛山市全友卫浴有限公司（简称全友卫浴）因与被上诉人全友家私有限公司（简称全友家私）、原审被告刘志亮侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服高级（2012）鲁民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日对本案进行了公开开庭，上诉人全友卫浴的委托代理人鲍春明、袁陈兵，被上诉人全友家私的委托代理人李永波、张亚洲参加了庭审，原审被告刘志亮经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

　　成都市全友家具有限公司成立于1999年5月6日，注册资本为500万元，代表人为张友全，经营范围包括制造、销售家具。2002年，该公司名称变更为成都市全友家私有限公司。全友家私成立于2010年8月16日，注册资本为8450万元，代表人为张友全，经营范围包括家具制造、销售等。2010年12月20日，全友家私与成都市全友家私有限公司签订《吸收合并协议书》，约定全友家私吸收合并成都市全友家私有限公司、承继成都市全友家私有限公司的资产、债权和债务。

　　成都市全友家具有限公司于2001年10月8日申请注册商标，该商标于2003年1月14日被核准注册，商标注册号为第1993755号，核定使用商品为第20类：家具、床垫（商品截止），注册有效期限自2003年1月14日至2013年1月13日止。成都市全友家私有限公司于2004年6月16日申请注册商标，该商标于2007年3月14日被核准注册，商标注册号为第4123659号，核定使用商品为第20类：家具、桌子、餐具架、床、陈列柜（家具）、床垫、化妆台、沙发、凳子（家具）、电视机架（截止），注册有效期限自2007年3月14日至2017年3月13日止。2011年7月6日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准上述两商标转让给全友家私。

　　2005年7月，崇州市工商行政管理局出具证明，证明成都市全友家私有限公司及其前身崇州金羊家具厂自1986年就一直使用“全友”作为企业产品商标。1998年，四川省产品质量监督检验所授予成都市全友家具有限公司生产的“全友”牌家私为98质量达标产品；1999年4月，成都市全友家具有限公司生产（经销）的“全友牌”宾馆套房家具，办公、民用家具系列产品被四川产（商）品工程服务质量办公室评为“99-3·15”消费者信得过产品。

　　全友家私2005年9月以来与各地经销商签订的《全友家私专卖店协议书》左上角均使用了标识和“全友家私”（“全友”二字突出使用）字样，全友家私在户外广告牌、专卖店招牌、雨伞、包装袋、宣传册、说明书和电视广告上使用了和“全友家私”（“全友”二字突出使用）字样。全友家私向原审法院提交的（2011）崇证字第3785号《公证书》载明，全友家私在其生产厂房、产品包装箱、手提袋等使用了标识。

　　全友家私通过与经销商签订《全友家私专卖店经营协议书》的形式，于2005年至2011年期间许可、上海、重庆等全国20多个省市地区的经销商经营“全友”品牌指定产品。

　　根据四川省崇信会计师事务所有限责任公司出具的川崇信审字（2007）第0052号审计报告、川崇信审字（2008）第A0143号审计报告、川崇信审字（2009）第0789号审计报告、川崇信审字（2010）第0030号审计报告、四川宏道会计师事务所有限公司川宏道审字（2011）第A0198号审计报告和川宏道审字（2012）第A0097号审计报告记载，全友家私2006年主营业务收入399391638.42元，利润总额5804471.32元；2007年主营业务收入646998150.37元，利润总额8790754.63元；2008年主营业务收入969991988.97元，利润总额14723532.56元；2009年主营业务收入1312982261.85元，利润总额20854417.28元；2010年主营业务收入1641220726.31元，利润总额25454482.66元；2011年主营业务收入2041872839.93元，利润总额31642589.30元。

　　四川省崇州市地方税务局和国家税务局于2010年2月3日分别出具的证明记载，全友家私2006年缴纳地税3758465.79元、国税12540194.12元，2007年缴纳地税5943458.76元、国税22095342.64元，2008年缴纳地税9982063.01元、国税31457795.51元，2009年缴纳地税12483301.50元、国税40441749.60元。

　　全友家私委托中视视通广告有限公司于2005-2009年在相应时段的CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3、CCTV-6、CCTV-8、CCTV-10、江苏卫视、湖南卫视和安徽卫视等电视播放全友家私广告，广告多次出现标识和“全友家私”字样。全友家私于2005年1月29日在卧龙大熊猫俱乐部终身认养大熊猫，认养费用为399999元。2005年4月，新闻30分对认养仪式进行报道。2002年至2010年期间，全友家私委托数家、广告公司通过电视广告、报刊宣传、报道、户外广告牌、挂历印刷品、巡演、赞助公益事业等方式在全国范围内发布全友广告。2011年1-9月，经未来广告有限公司监测，“全友”商标在CCTV-8的次数是2267次，总收视人次是6138075千人次。

　　根据四川省崇信会计师事务所有限责任公司出具的川崇信审字（2010）第0031号审计报告记载，2006年至2009年全友家私的广告费115020726.55元，其中电视宣传费用98899931.80元，报刊宣传费用1812750元，其他费用14308044.75元。

　　2000年至2011年，全友家私先后获得或被评为：首届成都国际家具工业展览会“最佳形象”、2002年中国十省市二○○二年市场知名品牌、2003年中国市场名优产品调查中心“中国名优品牌”、2003年中华基金会绿色产品、2004年（首届）中国市场知名品牌质量、信誉、服务满意单位家具行业十大知名品牌、中国家具协会第四届理事会副理事长单位、2004年首届中国（成都）家居行业总评榜“最具影响力的家具品牌”、2005年度湖北市场首选知名品牌、2006年度四川家具企业综合实力十强、2007年度四川家具企业综合实力十强、2007年全友家私床垫沙发产品质量免检证书、2008年四川家具行业综合实力十强品牌、2009年质量管理体系认证证书、2009年四川省质量协会家具质量分会副会长单位、2009年诚信建设特别贡献、2009年四川省家具行业商会常务副会长单位、2009年度四川家具行业综合实力十强、2009年度四川家具行业社会公益企业、四川省家具行业商会十年·鼎力支持、2010年中国质量检验协会团体会员单位、2010年家具产品列入成都市地方名优产品推荐名录、2010年中国质量万里行促进会第三届团体会员单位、2010年中国500最具价值品牌证书、2010年度四川家具综合实力十强品牌、2010年度全球消费者信赖的中国家具行业十佳优秀自主品牌、2011消费者最喜爱的绿色商标、搜狐家居2011绿色家居品牌、2011年中国家具产业集群优秀企业、2011年四川省省级林业产业化龙头企业、2011年度四川家具行业综合实力十强品牌、2011年度四川家具行业创优创名牌模范企业。

　　2003年、2005年、2007年，四川省人民分别授予“全友”牌板式家具为“四川名牌产品称号”。2009年，“全友牌板式家具”及“全友牌沙发”均被四川省人民授予“四川名牌产品称号”。2006年9月、2007年9月，全友牌板式家具和全友牌沙发分别被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品称号”。2011年12月，“全友”品牌被中国家具行业年度总评榜组委会评为2011年中国最受消费者欢迎家具品牌、2011年中国家具十佳健康品牌、2011年中国家具行业楷模、2011年中国十大板式家具品牌、2011年中国十佳网络销售家具品牌、2011年中国家具十大沙发品牌。

　　2009年5月，全友家私的技术中心被成都市经济委员会认定为成都市企业技术中心；2010年10月，全友家私的技术中心被四川省经济和信息化委员会、四川省科学技术厅等五部门认定为“四川省企业技术中心”。

　　2004年11月29日，中国家具协会出具证明称，经中国家具协会在企业管理、产品品牌、质量状况和经济效益等综合评定，成都市全友家私有限公司生产的板式家具名列前茅。2006年2月14日，中国家具协会出具证明称，成都市全友家私有限公司是西南地区最大的家具生产企业，经中国家具协会在企业管理、产品品牌、质量状况和经济效益等综合评定中，该企业名列前茅，该企业生产的家具在全国家具销售中排在第三名。2008年4月28日，中国家具协会出具证明称，经中国家具协会在企业管理、产品品牌、质量状况、经济效益、市场占有率等综合评定，成都市全友家私有限公司为西南地区最大家具生产企业之一，在全国家具生产企业中名列前茅。2010年1月23日，中国家具协会出具证明称，成都市全友家私有限公司是中国家具协会副理事长单位，是家具行业板式家具重点生产企业之一，多次在国际和国内家具展览会的设计评比榜上有名。成都市全友家私有限公司是西南地区最大的家具生产企业，经中国家具协会在企业管理、产品品牌、质量状况和经济效益等综合评定中，该企业名列前茅，该企业生产的板式家具在全国家具销售中持续名列前三名。

　　2008年3月5日，商标局向四川省工商行政管理局出具商标驰字（2008）第86号《关于认定“全友QUANYOU”商标为驰名商标的批复》：认定成都市全友家私有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类为第20类家具商品上的注册商标为驰名商标。

　　2009年3月17日至2012年8月14日，商标局出具了7份商标裁定书，认定全友家私注册并使用于家具商品上的商标系驰名商标，7名申请人申请的商标系对全友家私商标的复制、摹仿，不予核准注册。

　　2011年11月7日，湖南省长沙市中级（2010）长中民五初字第517号民事判决认定全友家私的商标为驰名商标。湖北省宜昌市中级、四川省崇州市分别于2011年6月27日、2012年7月12日作出刑事判决，认定被告人假冒全友家私商标构成假冒注册商标罪，均判处有期徒刑并处罚金。

　　全友家私代表人张友全系“绿色全友温馨世界（广告语）”文字作品的作者，该作品完成时间为2004年2月12日，2009年3月17日四川省版权局予以著作权登记。

　　全友卫浴成立于2009年8月5日，注册资本为100万元，经营范围是销售卫生洁具、浴室柜、厨柜、厨具、浴室设备、灯具、家用电器、五金产品、陶瓷制品。

　　成都全友电器有限公司成立于2008年4月23日，注册资本为50万元，代表人颜良，经营范围是销售厨房设备、家用电器、卫生洁具、照明电器、浴室柜、陶瓷产品。

　　颜良于2005年1月12日向商标局申请注册商标，申请号为4460324，申请注册类别为第11类，包括沐浴用设备。商标局于2005年4月6日出具受理通知书，受理该商标注册申请。2011年1月6日，商标局核准该申请中的商标转让，受让人为成都全友电器有限公司。成都全友电器有限公司于2009年7月9日向商标局申请注册及商标，申请号分别为7533154和7533169，申请注册类别均为第11类。商标局于2009年7月20日出具受理通知书，受理该两商标注册申请。

　　2009年8月9日，颜良作为甲方与全友卫浴作为乙方签订《商标使用独占许可合同》，许可全友卫浴在2009年8月9日至2028年12月28日期间独占使用第4460324号商标。成都全友电器有限公司在合同甲方处盖章。2009年10月19日，成都全友电器有限公司作为甲方与全友卫浴作为乙方签订《商标使用独占许可合同（补充）》约定，成都全友电器有限公司将其第4460324号、第7533154号、第7533169号、第7721929号“全友世家＋拼音”四个商标全部授权全友卫浴独占许可使用，并将全友卫浴作为以上四个商标的共同申请人，向商标局办理增加商标共有人手续，在四个商标未取得商标注册证之前所产生的商标、答辩、侵权等所有相关费用由全友卫浴负责。成都全友电器有限公司的代表人颜良在合同上签字。同日，双方签订《商标转让协议》，成都全友电器有限公司同意将以上四个商标共同所有。根据全友卫浴提供的商标权证材料，2011年9月6日全友卫浴开始办理第4460324号商标共同共有的手续，2012年6月25日上述手续办理完毕。

　　2010年6月25日，河南省灵宝市公证处工作人员随全友家私的委托代理人许景峰到河南省灵宝市长安三仙鹤东北角强人商业区对全友卫浴门店的装饰进行了保全，取得照片两张。河南省灵宝市公证处出具了（2010）灵证民字第113号公证书。照片显示，全友卫浴专卖店招牌使用“QUANYOU全友”标识（除“U”字外，其他字体为白色，底色为绿色，下面广告语为“绿色全友温馨生活”）。

　　2011年10月14日，市国信公证处公证人员随市集佳律师事务所的代理人周丹丹到威海市乐天世纪城3号美乐乐天家居二层标有“全友卫浴”字样的商铺，周丹丹从该商铺销售人员处购买了型号分别为“QY-W1511”、“QY-W1113”、“QY-T1831”的卫浴产品各一件，并当场取得编号为0032777的《装饰材料销售合同》、号码为0009503的《威海乐天家居有限公司代收销货款凭证》、付款小票、总经理名片、该店彩色宣传材料各一张及彩色宣传册一本。市国信公证处对购买的产品进行了封存，对相关材料进行了拍照，制作了（2011）京国信内经证字第3151号公证书。在公证保全的名片、宣传材料、产品外包装盒均印有“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一），在宣传册首页标有“佛山市全友卫浴有限公司”和“”字样，每页外侧上角均标有“”字样，尾页还有全友卫浴网址。购买的产品实物外包装标有全友卫浴名称、电话、地址等信息。店铺招牌有“全友卫浴”（“全友”二字突出使用）字样。

　　2011年12月1日，全友家私的授权代理人赵颖到市中信公证处，在公证人员的监督下，其从互联网上下载全友卫浴网站（

　　http：／／）上的内容并进行实时打印，市中信公证处对该过程制作了（2011）京中信内经证字第25990号公证书。根据公证的网页内容，全友卫浴在其网站使用“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二），并销售标有“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）的商品。根据公证的网页，全友卫浴在全国各地已有56店。

　　2012年3月15日，市中信公证处公证人员随市集佳律师事务所的代理人张亚洲到东营市燕山99号全友卫浴店铺，张亚洲从该商店挑选了“全友卫浴”一套（镜子一个、水池一个、主柜一个）、水龙头一个，付款后取得《工商服务业统一收款收据》一份，刘志亮名片一张、宣传册一本。张亚洲对该店面进行拍照，取得照片六张。市中信公证处对购买的产品进行了封存，对相关材料进行了拍照，制作了（2012）京中信内经证字第04807号公证书。在公证保全的名片、产品外包装盒、店铺内醒目均有“QUANYOU全友卫浴”（见附图一）字样，在宣传册首页标有“佛山市全友卫浴有限公司”和“”字样，每页外侧上角均标有“”字样，尾页还有全友卫浴网址。购买的产品实物外包装标有全友卫浴名称、电话、地址、网址等信息。店铺招牌有“全友卫浴”（“全友”二字突出使用）字样。

　　刘志亮是全友卫浴在东营地区的总代理。2010年5月22日，双方签订《经销合同书》，该合同书首页有“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）和“绿色全友温馨生活”字样。合同约定刘志亮在东营地区专卖全友卫浴“全友”、“QUANYOU”品牌系列卫浴产品，年度进货回款40万元。合同有效期自2010年5月22日至2011年5月21日。

　　全友家私主张按照全友卫浴侵权获利计算赔偿数额，计算公式为年营业收入额×营业利润率×赔偿期间。1.赔偿期间为起诉前两年，即2010年和2011年。2.对于全友卫浴的年营业收入，全友卫浴提交的《商标使用独占许可合同》，该合同第七条“许可使用费及支付方式”第3点明确约定，在该商标许可使用的商品年经营额度达到5000万元人民币时，颜良必须在一个月内向商标局提出增加商标注册人的变更申请，将全友卫浴增加为该商标共同所有人。该合同签订的时间为2009年8月9日。2011年9月6日，全友卫浴与颜良开始办理商标共同共有的手续，2012年6月25日上述手续办理完毕。由此事实可以知道至少2011年度全友卫浴使用被控侵权商标的经营额度已经达到了5000万元，2010年度经营收入也应该有5000万元，两年合计1亿元。3.对于营业利润率，根据《中国建筑材料工业年鉴（2011版）》，2010年度“卫浴陶瓷制品”全行业主营业务收入为344.1亿元，主营业务成本为286.2亿元，可计算出行业的营业利润率为16.8%［（344.1-286.2）÷344.1×100%］。根据《中国建筑材料工业年鉴（2012版）》，2011年度“卫浴陶瓷制品”全行业主营业务收入为431.38亿元，主营业务成本比上年增加了33.9%［经计算为383.22亿元（286.2×133.9%）］，进而计算出行业的营业利润率为11.2%［（431.38-383.22）÷431.38×100%］。综合以上数据可以得出，2010、2011年度“卫浴陶瓷制品”行业平均营业利润率约为14%。综上，全友卫浴侵权获利为1400万元（1亿元×14%）。全友卫浴对以上数据和计算方式不予认可，但是未提供相反；经原审法院释明，全友卫浴仍未提供其获利的。

　　2010年6月23日，商标局出具（2010）商标异字第12525号《“全友QUANYOU”商标裁定书》，认定全友卫浴第4460324号商标予以核准注册。2011年，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2011）第24102号《关于第4460324号“全友QUANYOU”商标复审裁定书》（简称第24102号裁定），裁定第4460324号商标核准注册。全友家私对此裁定不服，向市第一中级提起行政诉讼。市第一中级作出（2012）一中知行初字第98号行政判决，维持第24102号裁定。市高级作出（2012）高行终字第880号行政判决，维持了市第一中级的判决。全友家私向最高申请再审，最高于2013年9月6日作出（2013）行提字第3号行政判决，认定第4460324号商标的申请注册违反了商标法第十第二款的，，致使全友家私的利益可能受到损害，因此，该判决撤销了上述行政判决及复审裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。

　　2012年4月16日，全友家私向原审法院提起诉讼称，该公司依法享有和注册商标专用权，核定使用商品是家具类，经过多年经营，以上两商标具有了较高的知名度和美誉度。全友卫浴成立于2009年，在全国开设了多家以“全友”命名的卫浴专卖店，经营中实际使用“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一），以“为域名开设网站，在该网站上大量、突出使用“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二），上述行为了全友家私的注册商标专用权。同时，全友卫浴名称中的“全友”字号与全友家私注册商标中的“全友”字样完全相同，且全友卫浴实际使用的“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）中的“全友”字样与全友家私登记在先的“全友”字号相同，上述行为构成不正当竞争。刘志亮为东营市全友卫浴专卖店经营者，销售全友卫浴侵权产品，亦构成侵权。请求原审法院依法判令：1.全友卫浴和刘志亮立即停止全友家私注册商标专用权的行为；2.全友卫浴立即停止不正当竞争行为；3.全友卫浴和刘志亮共同赔偿全友家私经济损失1亿元；4.全友卫浴和刘志亮在《中国工商报》上刊登声明，为全友家私消除影响。后全友家私变更诉讼请求放弃了对刘志亮的损害赔偿。在庭审中，全友家私还主张，因卫浴产品与家具产品属于不同的类别，请求法院认定其和商标构成驰名商标，以给予跨类。原审法院于2012年5月10日受理后，全友卫浴提出管辖权，原审法院于2012年7月26日作出（2012）鲁民三初字第1号民事裁定，驳回了全友卫浴提出的管辖权。全友卫浴对该裁定不服提起上诉，最高于2012年10月10日裁定驳回上诉，维持原审裁定。

　　原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、本案商标侵权纠纷应否由法院审理以及原审法院应否受理域名侵权及不正当竞争纠纷；二、全友卫浴使用“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）、注册“china-quanyou.cn”域名以及在网站中使用“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）的行为是否了全友家私注册商标专用权；三、全友卫浴的行为是否构成不正当竞争；四、如全友卫浴构成侵权，应承担何种责任；五、刘志亮是否了全友家私的注册商标专用权及如何承担责任。

　　关于第一个争议焦点问题。原审法院认为，本案商标侵权纠纷应由法院审理。本案中，全友卫浴申请注册的系第4460324号商标，但其在实际经营中使用的是“QUANYOU全友卫浴”（见附图一）和“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”（见附图二）标识，改变了其申请注册商标的显著特征，根据《最高关于审理注册商标、企业名称与在先冲突的民事纠纷案件若干问题的》第一条第二款之，因全友卫浴并无注册商标，其商标处于申请阶段，而且其实际使用的商标标识与其申请注册的商标标识不同，故全友家私以全友卫浴实际使用的商标其注册商标专用权提起诉讼，法院应予受理。

　　原审法院认为，原审法院应受理域名侵权及不正当竞争纠纷。《中华人民国民事诉讼法》第一百二十七条，当事人对管辖权有的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，全友卫浴在提交答辩状期间并未针对域名纠纷和不正当竞争纠纷提出管辖权。且根据最高（2012）民三终字第7号民事裁定，已经对本案由原审法院管辖作出终审裁定，故对全友卫浴该主张不予支持。

　　关于第二个争议焦点问题。原审法院认为，全友家私在本案中主张的第1993755号和第4123659号商标均在注册期内，其依法享有的注册商标专用权应受到法律的，他人未经许可或授权，不得在同类或类似商品上使用与其相同或近似的商标。

　　（一）全友卫浴使用“QUANYOU全友卫浴”（见附图一）、“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）的行为了全友家私的注册商标专用权。

　　根据2001年修正的《中华人民国商标法》（简称商标法）第五十二条的，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于注册商标专用权的行为。本案中认定全友卫浴使用上述两标识是否构成商标侵权的关键在于全友卫浴是否在类似商品上使用了近似商标，是否足以造成相关的混淆。而判断是否属于类似商品，应从相关的角度来判断，以相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，结合商品交易中的具体情形进行综合考量。从相关的一般认识来看，卫浴产品和家具产品都属于必不可少的家居用品，在用途、功能上密切相关，是相关联的商品；且两种商品均通过专卖店或者家居卖场的形式销售，销售渠道基本相同，具有重合性；在消费对象上，因二者具有功能、用途上的关联性，消费对象也具有一定的重合性。因此，原审法院认为，卫浴产品与家具产品均属于日常消费品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有部分重合性，属于类似商品。因被控侵权卫浴产品与涉案两商标核定使用的家具类商品属类似商品，故本案无需对涉案两商标进行跨类，法院不再对涉案两商标是否驰名进行审查。

　　商标的作用是用以识别商品的来源，避免产生市场混淆。全友卫浴虽然申请了自己的商标，但其实际使用的“QUANYOU全友卫浴”（见附图一）、“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）与其申请注册的标识有较大的变化，故对全友卫浴称其使用自己申请注册的商标不构成侵权的抗辩不予采信，本案应以全友卫浴实际使用的标识与全友家私要求的商标进行比对，并综合考虑全友家私要求的两商标的显著性、知名度等因素，判断是否构成近似商标。本案中，全友家私要求的两商标中的“全友”文字系臆造词，该两商标经过全友家私较大规模的持续宣传和使用，能够使相关将“全友”文字商标与全友家私形成特定的联系，起到区别商品来源的作用，具有较强的显著性。而全友家私一直使用“全友”文字作为商标生产家具产品，并通过开设专卖店的形式在全国范围内销售其产品，已形成较大的生产销售规模，中国家具协会证明全友家私生产的家具在全国家具销售中持续名列前茅。全友家私还通过和地方性的对两商标进行了持续的、广泛的宣传，两商标及使用两商标的商品也获得了较高的市场声誉，多次被授予“四川名牌产品称号”和“中国名牌产品称号”，而商标还分别经过行政程序和司法程序被认定为驰名商标，因此，两商标经过全友家私持续性的使用，已经为相关所熟知，具有较强的市场知名度。经比对，全友卫浴使用的两标识和第4123659号商标文字组成、拼音汉字排列、含义均相同，并且英文、汉字字体完全一致，不同之处的“U”与“YOU”发音也相同；全友卫浴使用的两标识与第1993755号商标相比，虽然被控标识是左右结构，商标是上下结构，但是两者汉字、拼音完全相同，呼叫、含义均相同。因此，全友卫浴使用的两标识与全友家私要求的两商标在字形、读音、含义等构成要素上相近似。全友卫浴将被控侵权标识使用在与全友家私家具商品相类似的卫浴商品上，且被控“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）与第4123659号商标在实际使用中着色一致，均为除字母“U”为橘红色以外其他部分着绿色或白色，再结合全友卫浴使用与全友家私使用的“绿色全友温馨世界”相近似的“世界卫浴绿色全友”广告语，全友卫浴的行为容易使相关消费者误认为二者存在特定的联系，从而造成混淆，应认定全友卫浴使用的两标识与全友家私的两商标构成近似商标。综上，全友卫浴在类似商品上使用了与全友家私近似的商标，了全友家私的注册商标专用权。

　　（二）全友卫浴注册“china-quanyou.cn”域名并在网站经营的行为了全友家私的注册商标专用权。

　　全友卫浴注册、使用的域名包含有“quanyou”拼音，该拼音与商标拼音相同，虽然该拼音中“you”与商标中的“U”拼写并不相同，但是读音完全一致，并且该域名与涉案两商标汉字、拼音的读音、含义完全相同，容易使相关产生混淆，误认为该网站及通过该网站销售的产品与全友家私有特定的联系或来源于全友家私。因此，全友卫浴的行为属于《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关产生误认的”行为，亦了全友家私的注册商标专用权。

　　关于第三个争议焦点问题。原审法院认为，全友卫浴在企业名称中使用“全友”字号构成对全友家私商标权的不正当竞争。根据全友家私提供的，可以证明“全友”牌产品经过全友家私的经营，获得了广泛的荣誉，多次被评为“中国名牌产品”称号，并且其商标于2008年被认定为驰名商标，2011年被湖南省长沙市中级司法认定为驰名商标，因此，经过全友家私持续、广泛的宣传，在全友卫浴2009年成立时，全友家私的和商标已具有较高的知名度。全友卫浴将与全友家私注册商标中相同的“全友”文字作为企业字号使用，虽未突出使用“全友”字号，但因其生产与全友家私家具产品的销售渠道、消费对象基本相同的卫浴产品，足以使相关对其商品的来源产生混淆，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

　　原审法院认为，全友卫浴使用含有全友字样的标识构成对全友家私全友字号权的不正当竞争。受反不正当竞争法的企业名称，特别是字号，本质上属于财产权益。根据查明的事实，1999年成都市全友家具有限公司开始使用“全友”字号，2002年企业名称变更为成都市全友家私有限公司。2010年8月，全友家私成立。2010年10月，全友家私吸收合并成都市全友家私有限公司，后者债权债务均由全友家私承继，字号所产生的相关权益也应由全友家私承继。而通过全友家私多年来对“全友”家具的生产和销售行为，积累了良好的社会信誉，从而使“全友”字号和相关产品具有了广泛的市场知名度、为相关所熟知。根据《最高关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款“具有一定市场知名度、为相关所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项的‘企业名称’”之，全友家私的“全友”字号应受反不正当竞争法的。全友卫浴于2009年登记成立，其在宣传材料、产品外包装、经营场所等显著上使用“全友”字样的行为，足以使相关对商品的来源产生误认，根据《中华人民国反不正当竞争法》第五条第（三）项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为”之，全友卫浴的行为了全友家私的“全友”字号权，构成不正当竞争。

　　关于第四个争议焦点问题。原审法院认为，根据《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之，在审理注册商标专用权纠纷案件中，根据民法通则第一百三十四条、商标法第五十的和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，全友卫浴侵害了全友家私第1993755号商标专用权和第4123659号商标专用权，并构成不正当竞争，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

　　根据《最高关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，确定反不正当竞争法第五条的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十，根据商标法第五十六条第一款的确定侵权人的赔偿责任时，可以根据人选择的计算方式计算赔偿数额。鉴于全友家私选择以全友卫浴侵权获利额为计算赔偿数额的标准，予以准许。因全友卫浴拒不提供获利的，而全友家私提供了全友卫浴2010年和2011年两年的销售总额以及卫浴陶瓷制品行业该两年平均利润率的，故原审法院在对全友家私提供的相应进行综合认定的基础上计算赔偿数额。

　　一是侵权损害赔偿期间的确定。全友家私提供的能够证明全友卫浴在2010年至2012年全友家私提起本案诉讼期间持续存在侵权行为，但在本案诉讼中，全友家私明确表示其主张全友卫浴损害赔偿计算期间为2010年至2011年，因此，确定全友卫浴侵权损害赔偿期间为2010年和2011年两年。

　　二是商品销售总额和利润率的确定。根据《商标使用独占许可合同》第七条第3点约定：“在该商标许可使用的商品年经营额度达到伍千万元人民币时，甲方（颜良）必须在一个月内向国家商标局提出增加商标注册人的变更申请，将乙方（全友卫浴）增加为该商标的共同所有人。”又根据全友卫浴提供的第4460324号商标相关材料，2011年9月6日全友卫浴与颜良开始办理该商标共同共有的手续。由此事实可以得知至少2010年度全友卫浴使用被控侵权商标的经营额度已经达到了5000万元，而全友家私亦主张全友卫浴2011年经营额度也达到5000万元。根据全友家私提供的《中国建筑材料工业年鉴》，2010年度“卫浴陶瓷制品”全行业营业利润率为16.8%，2011年度为11.2%。全友卫浴虽对以上数额均有，并认为不能以行业利润率计算其个公司的获利，但未提供相反，且在其可以直接提供公司营业获利的情况下，经法院释明拒不提供，因此，原审法院对以上数据予以采信。

　　原审法院认为，法院在确定侵权赔偿数额时，尤其是在没有直接难以确定具体数额而需要酌定具体计算标准的情况下，可以在一定事实和数据的基础上，综合考虑要求商标的知名度和当事人的主观等因素，酌定侵权所得的赔偿数额。本案中，第一，全友家私涉案两商标及“全友”字号经过持续、广泛的使用和宣传，已经具有相当高的知名度并具有较强的显著性。第二，全友卫浴侵权主观恶意明显。首先，全友家私公司地址位于崇州，而第4460324号商标的申请人颜良也是崇州人，颜良在申请注册商标时，全友家私要求的涉案商标已经为相关所熟知，并且全友家私注册商标，颜良申请注册了同样的商标，全友家私注册商标，颜良也申请注册、商标，颜良申请注册商标有攀附涉案商标的主观恶意；其次，全友卫浴于2009年成立时，全友家私的企业字号及涉案商标均具有了较高的知名度，全友卫浴仍在企业名称中使用“全友”字号，受让颜良申请注册的商标，成为共同申请人，并在类似商品上使用，具有攀附全友家私字号和涉案商标的主观恶意；再次，全友家私商标实际使用形态为“QUANU全友家居绿色全友温馨世界”（见附图三），全友卫浴也在实际中使用与其共同申请的商标有差别的、但与全友家私使用形态基本一致的“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”（见附图二）形态，且全友家私在2004年完成“绿色全友温馨世界”的广告语并实际使用，而全友卫浴也实际使用“世界卫浴绿色全友”，混淆意图明显。第三，全友卫浴是侵权产品的生产商且侵权地域及于全国范围。第四，全友家私已经证明全友卫浴构成侵权，并提供了相应证明全友卫浴的销售额度和行业利润率，而全友卫浴经原审法院释明拒不提供侵权获利的。综合考虑以上因素，原审法院依法酌定全友卫浴2010年和2011年销售总额为1亿元、合理利润率为14%，全友卫浴侵权获利为1400万元，确定该数额为全友卫浴的赔偿数额。

　　原审法院认为，全友家私经过多年经营、宣传，全友家私的商标与字号在相关中具有较高的知名度，全友卫浴侵权行为主观故意明显，而全友卫浴的行为足以使相关混淆被控标识与全友家私要求的商标，并误认为全友卫浴与全友家私具有特定的联系，或者全友卫浴的产品来源于全友家私，给全友家私要求的商标和字号造成损害。而消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对人不利后果的民事责任方式。又鉴于全友卫浴实施的侵权行为已经涉及到全国范围，故全友家私要求全友卫浴在《中国工商报》上刊登声明为其消除影响的主张并无不当，应予支持。

　　关于第五个争议焦点问题。原审法院认为，根据商标法第五十二条之，未经商标注册人许可，销售注册商标专用权的商品的，属于注册商标专用权的行为。因全友卫浴生产的卫浴产品了全友家私的注册商标专用权，故刘志亮销售全友卫浴生产的卫浴产品的行为亦了全友家私的注册商标专用权。因全友家私放弃对其赔偿损失责任的主张，故刘志亮仅承担停止侵权责任即可。

　　据此，经该院审判委员会讨论，原审法院认为，依照2001年修正的《中华人民国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、《中华人民国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十、第二十一条第一款、《最高关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、《最高关于审理注册商标、企业名称与在先冲突的民事纠纷案件若干问题的》第一条、第四条、《中华人民国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之，于2013年11月26日判决：一、全友卫浴自本判决生效之日起立即停止全友家私第1993755号商标专用权和第4123659号商标专用权的行为；二、全友卫浴自本判决生效之日起立即停止使用“

　　http：／／”域名；三、全友卫浴自本判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“全友”字号；四、全友卫浴于本判决生效之日起十日内赔偿全友家私经济损失1400万元；五、全友卫浴于本判决生效之日起十日内在《中国工商报》上刊登声明，为全友家私消除影响（声明需经原审法院审核）；如全友卫浴未按本项消除影响，法院将采取公告、等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由全友卫浴承担；六、刘志亮自本判决生效之日起立即停止销售全友家私商标专用权和商标专用权的产品的行为；七、驳回全友家私其他诉讼请求。一审案件受理费541800元，由全友家私承担191800元，全友卫浴承担350000元。

　　全友卫浴不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案实质是商标复审行政纠纷，应通过商标复审及相关的行政诉讼解决。全友家私以民事侵权为由提起民事诉讼，不应受理。二、原审法院对不正当竞争纠纷和域名纠纷没有管辖权。原审法院认为全友卫浴在答辩期间未提出管辖权从而认定原审法院对本案有管辖权是错误的。全友卫浴在答辩期间已经对本案提起管辖权。1.高级（2012）鲁民三初字第1号民事裁定和最高（2012）民三终字第7号民事裁定，认定该案案由为侵害商标权纠纷，因此本案不正当竞争纠纷应到涉及不正当竞争行为实施地或者被告所在地主张。2.上述裁定认定高级对本案有管辖权是因原审被告刘志亮在东营市销售涉案侵权产品，作为共同被告而予以管辖。刘志亮对于全友家私的不正当竞争行为不是实施主体，故原审法院对不正当竞争行为无管辖权。三、原审法院对于全友家私与成都市全友家私有限公司两个不同的法人主体混淆为一个法人主体的认定是错误的。1.成都市全友家私有限公司于2002年由成都市全友家具有限公司变更而来，2011年8月11日注销，注销后的法人资格消失，原审法院将成都市全友家私有限公司在2011年8月11日之前的经营行为认定为全友家私的经营行为是认定事实错误。2.全友家私于2011年7月6日受让涉案两商标，在此之前全友家私并非涉案商标人。原审法院认定的侵权期间为2010年至2011年，该期间商标争议与全友家私没有任何利害关系，全友家私不具备诉讼主体资格。3.成都市全友家私有限公司经清算后予以注销，全友家私对此前的纠纷亦不具备诉讼主体资格。四、原审法院认定全友卫浴在类似商品上使用了与全友家私近似的商标，侵害了全友家私的注册商标专用权是错误的。1.全友卫浴被控侵权卫浴产品与全友家私涉案商标核定使用的家具产品类别不同，在功能、用途、商品原料、生产部门、销售渠道等方面相差较远，不属于类似商品。2.全友卫浴被控侵权标识与全友家私的涉案商标不构成近似。全友卫浴商标的使用形态为第7533169号、第7533154号两个商标的合并使用，并未拆分、组合使用第4460324号商标。全友家私商标的实际使用形态为第4123659号商标，第1993755号商标未被实际使用。原审法院以全友卫浴商标的使用形态与全友家私第1993755号商标进行比对是错误的。3.全友卫浴商标在第11类卫浴产品上享有使用、注册在先的。全友家私两涉案商标并未实际使用于第11类卫浴产品，仅限于第20类家具产品。全友卫浴的商标通过多年的使用，已经在卫浴产品上享有非常高的知名度和美誉度，全友卫浴在卫浴产品上的良好信誉和商标的知名度完全是由自己的经营行为所赢得的。4.全友卫浴在中国境内的陶瓷卫浴商品商标先于全友家私使用和申请，根据商标法的，应当认定为已经使用并有一定影响的商标，应给予同类产品的。五、原审判决认定全友卫浴注册“china-quanyou.cn”域名并在网站经营的行为了全友家私的注册商标专用权是错误的。1.本案高级民事裁定确定的是侵害商标权纠纷，对于域名侵权纠纷无管辖权。2.全友卫浴的域名“china-quanyou.cn”与全友家私的域名“”有着显著区别，且其网站突出的是卫浴产品，全友家私网站突出的是家具产品，不可能造成双方产品、网站的混淆。3.全友卫浴对于自己的域名享有当然的权益。全友卫浴申请的第4460324号、第7533154号、第7533169号商标在第11类卫浴产品上享有使用在先和申请注册在先的，其利用自己申请的注册商标的拼音注册域名是和正当的。六、原审法院认定全友卫浴构成不正当竞争是错误的。全友卫浴成立于2009年，全友家私成立于2010年，从登记时间看，全友卫浴不可能全友家私字号权。且双方不存在同类产品的市场竞争，全友卫浴名称依法注册和使用并未全友家私的字号权和商标权。七、原审法院认定全友卫浴承担法律责任系认定事实和适用法律错误。1.全友家私提交的《中国建筑材料工业年鉴》中的数据不具.全友家私按照全行业营业利润来推算商标侵权赔偿方式是错误的，不符合商标法第五十六条以及《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的。3.全友家私所调查、推算的2010年和2011年卫生陶瓷制品的全行业营业利润率是其主观推断，计算公式没有根据，利润率在全友家私所举的中找不到统计数据。4.全友家私推定全友卫浴的营业额完全是主观臆断，没有任何根据。5.原审法院判决全友卫浴赔偿全友家私1400万元是错误的，不符合商标法和相关司法政策。本案中全友家私涉案商标在第11类陶瓷卫浴产品上并未实际使用。全友家私在没有任何成本的前提下通过诉讼获利，恶意他人使用经申请的商标，这显然不是实施的正当途径。综上，原审法院程序违法，认定事实、适用法律错误，请求本院查明事实，依法撤销原审判决，由全友家私承担上诉费用。

　　全友家私答辩称：一、本案属于典型的注册商标专用权民事纠纷案件。全友卫浴被控侵权标识与其第4460324号商标比较有很大不同，根据《最高关于审理注册商标、企业名称与在先冲突的民事纠纷案件若干问题的》第一条第一款的，属于审理范围。最高（2013）行提字第3号行政判决，认定第4460324号商标是对全友家私在先注册并驰名的第1993755号商标地复制、摹仿，判决商标评审委员会重新对第4460324号商标做出裁定。因此，第4460324号商标事实上不具有性，全友卫浴以此作为抗辩没有依据。二、原审法院对于本案涉及的不正当竞争纠纷和域名纠纷行使管辖权完全适当。1.被诉不正当竞争的表现形态在由全友卫浴生产的、刘志亮销售的被控侵权商品的包装上均有完整体现，因此刘志亮有责任停止销售上述构成不正当竞争的被控侵权商品，原审法院审理不正当竞争纠纷案件正确。2.全友卫浴通过该域名进行电子商务交易，因此全友卫浴的行为违反了商标法第五十二条以及《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的，了注册商标专用权，而上述侵权表现形态在全友卫浴生产、刘志亮销售的被控侵权商品的包装上均有完整的体现，因此刘志亮也有责任停止销售被控侵权商品，原审法院审理域名纠纷正确。3.全友卫浴未对原审法院审理不正当竞争以及域名纠纷事项提出管辖权，应当视为全友卫浴认同原审法院对此有管辖权。三、全友家私作为适格的原告有权对被控侵权行为提起民事诉讼。全友家私以吸收合并的方式承继了成都市全友家私有限公司的所有资产，包括本案涉案商标。全友家私与成都市全友家私有限公司实为一体，代表人也同为一人，所变化的仅是公司组织形式而已，因此并不影响全友家私对涉案商标被侵害而行使诉权。四、被控侵权商品与涉案商标核定使用的家具商品为类似商品，被控侵权标识与涉案商标构成近似商标，易造成相关的混淆误认，全友卫浴侵害了涉案商标专用权。根据全友家私提交的相关，被控侵权商品是卫浴商品，具体包括镜子、水池、主柜、水龙头等，与家具等属于必不可少的家居用品，从用途、功能、销售渠道以及销售场所等综合判断，二者应当属于类似商品。被控侵权商标的实际使用形态与涉案商标构成混淆性近似。五、原审法院认定全友卫浴域名涉案商标专用权以及全友卫浴企业名称涉案商标专用权和全友家私企业名称权构成不正当竞争正确。六、原审判决全友卫浴承担1400万元损害赔偿额，虽不足以填平全友家私因此遭受的实际损失，但客观、合理，于法有据。2010年和2011年度全友卫浴经营收入1亿元，另根据《中国建筑材料工业年鉴》（2011版、2012版）有关2010、2011年度“卫生陶瓷制品”全行业的平均营业利润约为14%，故全友卫浴的利润为1400万元。原审判决确定1400万元损害赔偿额时，充分考虑了涉案商标的知名度和全友卫浴的主观恶意，以及客观上给全友家私造成的损失等综合因素。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回上诉，维持原审判决。

　　在本院审理中，全友卫浴提交了最高（2013）行提字第3号开庭和全友家私针对“全友世家QUANYOUSHIJIA”商标的商标复审答辩书，以证明全友家私曾经承认其生产的产品属于20类，与全友卫浴的商品不构成类似商品。全友家私对上述的真实性和性无，对关联性有。全友家私认为上述不能证明双方的商品不构成类似商品。商标行政确权案件和民事侵权案件审查标准和范围是不一致的，且全友家私在行政案件中主张第4460324号商标在指定使用的全部商品上不予注册，而民事案件中不主张全部商品构成侵权。

　　全友卫浴提交了商标评审委员会于2014年3月13日作出的商评字（2014）第019110号《关于第7533154号“全友”商标复审裁定书》，裁定指定使用在第11类灯、车灯等商品上的商标予以核准注册。全友家私认为该裁定程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误。全友家私拟针对该裁定依法向市第一中级提起行政诉讼。

　　全友家私向本院提交了全友卫浴网站截图（复印件），表明截至本案二审开庭日，全友卫浴仍旧在网站上使用涉案商标，使用大熊猫作为产品形象代表，使用“世界卫浴绿色全友”的广告语等，此外在该网站上还展示了其27家“全友卫浴”主要经销店。以证明全友卫浴仍继续实施侵权行为及获利巨大。全友卫浴对上述真实性无，但认为其外观装潢和色彩与全友家私不同，大熊猫以及绿色文化是其公司。

　　另查明：第1993755号商标专用权期限经续展，延至2023年1月13日。成都市全友家私有限公司于2011年8月11日注销。

　　二审庭审中，全友家私称其在本案诉讼中主张驰名商标是一个事实认定，并非诉讼请求。如果商标构成驰名，在不相同或不类似商品上都能，在相同或类似商品上更应。

　　本院认为，本案争议焦点为：1.原审法院应否受理本案纠纷；2.全友家私是否系本案适格原告；3.全友卫浴在生产经营中使用“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）、注册“china-quanyou.cn”域名以及在网站中使用“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）的行为是否侵害了全友家私涉案商标专用权；4.全友卫浴在企业名称中使用全友字号的行为是否构成对全友家私的不正当竞争；5.如果构成侵权，全友卫浴如何承担民事责任。

　　根据原审查明的事实，2012年4月16日全友家私提起本案诉讼时，全友卫浴申请的第4460324号商标已因商标复审行政纠纷在法院审理、第7533154号商标和第7533169号商标等尚未完成注册程序，仍为未注册商标。因此本案并不适用《最高关于审理注册商标、企业名称与在先冲突的民事纠纷案件若干问题的》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者相似为由提起诉讼的，应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的，告知原告向有关行政主管机关申请解决”之。全友家私以全友卫浴被控侵权行为侵害其涉案商标专用权为由提起民事侵权诉讼，应当受理。全友家私与全友卫浴是否提起商标复审行政纠纷不影响本案的受理。全友卫浴关于本案系商标冲突，争议的本质为商标复审行政纠纷，应通过商标复审及相关行政诉讼处理的上诉理由不成立，本院不予支持。

　　全友家私在原审起诉中主张全友卫浴在经营中使用“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一），以“china-quanyou.cn”为域名开设网站，在网站上大量、突出使用“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）侵害了其注册商标专用权，同时，全友卫浴名称中的“全友”字号与全友家私注册商标中的“全友”字样完全相同，且使用的标识中的“全友”字样与全友家私登记在先的“全友”字号相同，构成不正当竞争。故原审法院根据本案双方当事人争议的法律关系性质，确定本案为侵害商标权与不正当竞争纠纷并予以审理并无不妥。

　　根据原审查明的事实，2002年成都市全友家具有限公司变更为成都市全友家私有限公司。2010年8月16日，全友家私成立。2010年12月20日，全友家私和成都市全友家私有限公司通过签订《吸收合并协议书》，吸收合并成都市全友家私有限公司，承继其资产、债权和债务。2011年7月6日，全友家私受让涉案商标。2011年8月11日，成都市全友家私有限公司注销。全友家私作为成都市全友家私有限公司资产、债权和债务的承继者以及涉案商标的受让人，有承继成都市全友家私有限公司在经营中使用的“全友”字号及其涉案商标的相关权益，除非全友卫浴有证明转让前的人已经就同一侵权行为向其主张过。全友卫浴主张全友家私对其提起侵权诉讼、非本案适格原告的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

　　三、全友卫浴在生产经营中使用“QUANYOU全友卫浴”标识（见附图一）、注册“china-quanyou.cn”域名以及在网站中使用“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）的行为是否了全友家私涉案商标专用权

　　全友家私系涉案商标人依法享有注册商标专用权。本案中判断全友卫浴是否侵害涉案商标专用权，需要判断、商标和“QUANYOU全友卫浴”（见附图一）、“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）是否近似以及涉案商标核定使用的家具产品与被控侵权卫浴产品是否构成类似商品；如果不构成类似商品，则涉案商标是否已经达到驰名的程度，他人在不相同或者不相类似的商品上注册和使用。

　　关于、商标和“QUANYOU全友卫浴”（见附图一）、“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二）是否近似的问题。被控侵权标识中所含有的“世界卫浴绿色全友”字样，从相关的一般注意力判断，会将“世界卫浴绿色全友”看作是广告语，且字样较小，不起到识别商品来源的作用。被控侵权标识中的“卫浴”是产品名称，也不起到识别商品来源的作用。被控侵权标识的主要识别部分是“QUANYOU全友”。比较涉案商标与被控侵权标识的主要识别部分，除被控侵权标识“QUANYOU全友”和全友家私的商标排列方式不同、被控侵权标识拼音部分“YOU”和全友家私的商标拼音部分“U”有所不同外，呼叫、含义和字形基本相同，构成商标近似。

　　关于涉案商标核定使用的家具产品与被控侵权卫浴产品是否类似的问题。涉案商标核定使用的第20类家具产品和被控侵权卫浴产品虽均属于日常消费品，相关和销售渠道有部分重叠，但其功能和用途不尽相同。且本院（2013）行提字第3号行政判决以商标法第十第二款为依据认定第4460324号商标不予注册。故原审法院认定家具产品和卫浴产品属于类似商品错误，本院予以纠正。

　　鉴于家具产品和卫浴产品不属于类似商品，且全友家私在原审庭审中明确请求法院认定其两涉案商标构成驰名商标予以跨类，在本院庭审中虽未明确请求但表示驰名商标是一个事实认定，故在判断全友卫浴是否侵害涉案商标专用权时需对两涉案商标是否驰名的事实进行认定。

　　驰名商标是在中国境内具有较高市场知名度、为相关所熟知的商标。商标法第十四条，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，根据原审查明的事实，成都市全友家私有限公司及其前身崇州金羊家具厂自1986年就使用“全友”作为企业产品商标。成都市全友家私有限公司及全友家私通过与经销商签订《全友家私专卖店经营协议书》的形式，于2005年至2011年期间许可、上海、重庆等全国20多个省市地区的经销商经营“全友”品牌指定产品。2011年全友家私主营收入达到20多个亿，利润达到3000多万元。2006年到2009年期间成都市全友家私有限公司纳税额达到13000多万元。2002年至2010年期间，全友家私及其前身委托、江苏卫视、湖南卫视和安徽卫视等数家、广告公司通过电视广告、报刊宣传、报道、户外广告牌、挂历印刷品、巡演、赞助公益事业等方式在全国范围内发布全友广告。2011年1月至9月，经未来广告有限公司监测，“全友”商标在CCTV-8的次数达到2267次，总收视人次达到6138075千人次。2006年至2009年成都市全友家私有限公司的广告费达到115020726.55元。全友家具多年来荣获“四川省名牌产品”、“中国名牌产品”等几十项荣誉。2008年3月5日，商标被商标局认定为驰名商标，该涉案商标在多起案件中被认定为驰名商标。鉴此，全友家私涉案商标经过多年使用和广泛宣传，已为相关所熟知，应当认定在被控侵权行为发生时涉案商标构成驰名的事实成立。原审法院关于在认定以“全友”文字为主要内容的两涉案商标的知名度时，应适当考虑全友家私企业名称或字号的使用情况和知名度未有不当，全友卫浴主张涉案商标并未实际使用、没有知名度的上诉理由与事实不符，本院不予支持。

　　《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二条第（五）项的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，涉案商标已经达到驰名的程度，被控侵权标识摹仿了涉案商标，故全友卫浴在生产经营活动中使用被控侵权标识，足以使相关认为被控侵权标识与涉案商标具有相当程度的联系，而减弱涉案商标的显著性，不正当利用涉案商标的市场声誉，损害涉案商标人的利益，侵害了全友家私涉案商标专用权。原审判决认定全友卫浴构成商标侵权结论正确，但认定家具产品和卫浴产品构成类似商品、未认定涉案商标构成驰名商标的事实、适用商标法第五十二条第（一）项错误，本院予以纠正。

　　关于全友卫浴注册“china-quanyou.cn”域名以及在网站经营的行为是否侵害全友家私涉案商标专用权的问题。《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。鉴于本案和已达驰名的程度，全友卫浴域名中“quanyou”与商标的拼音部分完全相同，与商标的拼音部分基本相同，且全友卫浴申请注册上述域名进行与涉案商标核定使用的家具产品具有一定关联性的卫浴产品的宣传和销售，并在网站上标注“QUANYOU全友卫浴世界卫浴绿色全友”标识（见附图二），易使相关误认为该网站及通过该网站销售的产品来源于全友家私或者与全友家私有特定联系，侵害了全友家私涉案商标专用权。

　　综上，原审法院认定全友卫浴被控侵权行为侵害了全友家私涉案商标专用权结论正确，上诉人全友卫浴该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

　　根据《中华人民国反不正当竞争法》第二条的，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循的商业。本案中，根据原审查明的事实，涉案商标通过全友家私及相关公司多年持续广泛的宣传和使用在全友卫浴名称登记前就具有较高的知名度。全友卫浴在明知涉案商标具有较高知名度的情形下，登记企业名称时将“全友”作为字号，实际生产、销售卫浴产品时在产品、网站等上使用与涉案商标相近似的标识，并使用与全友家私“绿色全友温馨世界”相近似的“世界卫浴绿色全友”广告语。因此即便全友卫浴在生产经营过程中使用全友卫浴企业名称全称，并未突出使用全友字样，但全友卫浴在主观上具有攀附全友家私涉案商标声誉的主观意图，客观上易使相关产生混淆或误认，违反了诚实信用原则，了的商业，了正常的市场秩序，构成了对全友家私的不正当竞争。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。

　　通常情形下企业字号获得《中华人民国反不正当竞争法》第五条第（三）项的前提是被控侵权人生产销售的产品与企业生产销售的产品相同或者类似，本案被控侵权卫浴产品与全友家私生产销售的家具产品不构成类似商品，故原审法院依据《中华人民国反不正当竞争法》第五条第（三）项的对全友字号予以，认定全友卫浴在生产经营中使用全友字样侵害了全友家私的字号权构成不正当竞争错误。

　　《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，在审理注册商标专用权纠纷案件中，根据民法通则第一百三十四条、商标法第五十的和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除、赔偿损失、消除影响等民事责任。《最高关于审理注册商标、企业名称与在先冲突的民事纠纷案件若干问题的》第四条，被诉企业名称注册商标专用权或者构成不正当竞争的，可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中全友卫浴侵害了涉案商标专用权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。

　　关于损害赔偿额的确定。商标法第五十六条，商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《中华人民国反不正当竞争法》第二十条，经营者违反本法，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，全友家私主张以全友卫浴侵权获利为计算赔偿数额的标准，并提交了全友卫浴2010年与2011年两年的销售总额以及卫浴陶瓷制品行业该两年的平均利润率的。原审法院对此予以认定，并作为计算损害赔偿的依据。虽然成都全友电器有限公司与全友卫浴在其签订的《商标使用独占许可合同》中有“在该商标许可使用的商品年经营额度达到伍千万元人民币时，甲方（颜良）必须在一个月内向国家商标局提出增加商标注册人的变更申请，将乙方（全友卫浴）增加为该商标的共同所有人”的约定，但此后2个月，双方又签订了《商标使用独占许可合同（补充）》将四个商标（包括《商标使用独占许可合同》涉及的商标）全部授权全友卫浴独占许可使用，并将全友卫浴作为以上四个商标的共同申请人向商标局办理增加商标共有人手续。因此原审法院以2011年9月6日全友卫浴与颜良开始办理商标共同共有的手续，即推定出全友卫浴2010年和2011年两年的销售额已经达到1亿元不充分。此外，全友卫浴亦拒不提交2010年和2011年两年卫浴产品的销售额。故原审法院以侵权人的侵权获利为基础酌定侵权赔偿额为1400万元缺乏依据。

　　本院认为，本案中确定侵权赔偿数额，一方面应考虑涉案商标具有较高的知名度、全友卫浴商标侵权及不正当竞争的主观恶意明显，另一方面也要考虑全友家私并未实际生产卫浴产品，全友卫浴亦未实际生产家具产品，全友家私并未因全友卫浴的侵权行为而减少市场份额或市场机会，全友卫浴的侵权行为更多地表现为对全友家私商标声誉和企业商誉的不正当利用和攀附，并通过其不正当行为市场秩序，对公平竞争的市场造成损害以及最终损害消费者的利益。此外，也要考虑侵权人全友卫浴在卫浴产品领域具有一定的生产规模以及侵权获利并非完全来源于涉案商标知名度等因素。本院依据原审以及本院查明的全友卫浴专营店数量等侵权行为的具体情形，酌定全友卫浴赔偿全友家私经济损失300万元。上诉人全友卫浴该项上诉请求部分成立，本院予以采纳。

　　涉案商标较高的知名度、全友卫浴侵权行为主观恶意明显以及全友卫浴实施的侵权行为已经涉及到全国范围等因素，判令全友卫浴在《中国工商报》上刊登声明消除影响未有不当，本院予以支持。

　　此外，全友卫浴在上诉中并未对刘志亮提出上诉请求，原审法院判决刘志亮停止销售涉案商标专用权的产品的行为未有不当，本院予以确认。

　　综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本准确，但判决全友卫浴赔偿全友家私经济损失1400万元过高，本院予以调整。上诉人全友卫浴部分上诉理由成立，本院予以支持。本院依照2001年修正的《中华人民国商标法》第十四条、第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条第一款、《中华人民国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《最高关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第九条第二款、第十条、第十一条、第二十一条、《最高关于审理注册商标、企业名称与在先冲突的民事纠纷案件若干问题的》第四条、《中华人民国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之，判决如下：

　　二、变更（2012）鲁民三初字第1号民事判决第（一）、（二）项为：佛山市全友卫浴有限公司自本判决生效之日起立即停止在生产经营活动中使用与第1993755号商标和第4123659号商标相同或者近似的标识，立即停止使用“china-quanyou.cn”域名；

　　三、变更（2012）鲁民三初字第1号民事判决第（四）项为：佛山市全友卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿全友家私有限公司经济损失300万元。

　　如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民国民事诉讼法》第二百五十之，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费541800元，由上诉人佛山市全友卫浴有限公司承担325080元，被上诉人全友家私有限公司承担216720元。二审案件受理费105800元，由上诉人佛山市全友卫浴有限公司承担52900元，被上诉人全友家私有限公司承担52900元。

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